Onzakelijke lening niet bewezen door fiscus

De fiscale gevolgen van de kwalificatie ‘onzakelijke geldlening’ zijn groot. Zo kan een afwaarderingsverlies hierop niet in aftrek op de fiscale winst worden gebracht. Wat speelde er laatst over de bewijslast van de onzakelijkheid?

Lening dochter-BV

Deze bewijslastverdeling kwam weer aan bod in een recente zaak bij de Rechtbank Zeeland-West-Brabant. Het gaat hier om een holding-BV die een lening van € 3,5 miljoen heeft verstrekt aan een dochtermaatschappij waarin zij een belang houdt van 20%. De overige 80% is verdeeld tussen twee andere aandeelhouders die niet verbonden zijn met de holding.

Leningsovereenkomst

Financiering overname

Bij het aangaan van deze financiering is er een leningscontract opgemaakt. Daarin is een rente van 5,5% overeengekomen en een looptijd van zes jaar. De lening is achtergesteld op de bancaire financiering. Beide financieringen hebben de dochtermaatschappij in staat gesteld de onderneming van een andere dochtervennootschap van de holding over te nemen voor een bedrag van bijna € 16 miljoen.

Weinig zekerheden

Er zijn op de lening weinig zekerheden verleend. In een aanvulling op de geldleningsovereenkomst is wel een pandrecht opgenomen, maar de bank houdt nog altijd het eerste recht om activa te verpanden.

Afwaardering naar nihil?

Enige tijd later dient de holding-BV haar aangifte vennootschapsbelasting in. Zij is van mening dat zij de lening volledig kan afwaarderen naar nihil aangezien er een aanzienlijk risico bestaat dat deze lening niet zal worden terugbetaald.

Fiscus

De fiscus accepteert deze afwaardering echter niet. De fiscus is namelijk van mening dat er sprake is van een onzakelijke lening. En dat zou betekenen dat een afwaarderingsverlies niet ten laste van de winst kan worden gebracht.

Fiscaal

Fiscaal bekeken, is een lening onzakelijk als er door de geldverstrekker een zodanig debiteurenrisico wordt genomen, dat geen enkele andere onafhankelijke geldverstrekker deze lening zou willen verstrekken, zelfs niet tegen een hogere rente. De achterstelling van de lening op de bankfinanciering en het gebrek aan zekerheden zijn hier indicatoren voor een onzakelijke lening.

Wat heeft de rechter nu beslist?

Niet bewezen

De Rechtbank Zeeland-West-Brabant gaat echter niet mee in de redenering van de Belastingdienst. De rechter stelt dat het aan de inspecteur is om te bewijzen dat er in deze situatie sprake is van een onzakelijke lening. En daarin slaagt hij niet. Het feit dat ook derden participeren in de geldnemer, alsmede dat alleen deze derden bestuurder zijn van de BV die het geld leent, geven de zakelijkheid van de geldlening weer. De fiscus weet hier uiteindelijk weinig tegenin te brengen.

Wat kunt u hiermee?

De bewijslastverdeling voor de onzakelijke lening is duidelijk. Het is aan de fiscus om aan te tonen dat de lening onzakelijk is. Dit zal de fiscus in de regel proberen door de onzakelijke elementen (achterstelling, weinig zekerheden) te benoemen en te stellen dat een derde een dergelijke lening nimmer zou verstrekken.

Dossier

Om de kwalificatie onzakelijke lening te voorkomen, is het zaak om ten tijde van het verstrekken van de lening informatie te verzamelen (indien mogelijk) waaruit blijkt dat er wel degelijk andere partijen zijn die een vergelijkbare lening willen verstrekken. Vraag bijv. een offerte aan de bank of aan een financieringsmaatschappij.